快讯

 

 

2015年2月 第七期

 

一、上海市人社局和高院发布《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》

 

会议纪要出台背景及效力

 

2014年12月31日,上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院联合形成了《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(简称为《纪要》),并于2015年2月5日对外发布。该纪要的出台为上海市辖区内学习和理解全国人大常委会《关于修改[中华人民共和国劳动合同法]的决定》及《劳务派遣暂行规定》提供了便利,也对2014年3月1日施行《劳务派遣暂行规定》后市辖区内的劳务派遣实务操作起到了补充说明作用。

 

该纪要虽然只在上海市辖区内有效,但因目前针对《修改决定》及《派遣规定》在实践中出现的问题,全国范围内仅上海先行出台了该纪要,无疑,这对其他地区后续处理相关问题起到了示范和参考作用,翰尔森结合日常积累和心得,对本《纪要》进行重点条款解读。

 

 

会议纪要重点条款解读

 

(1)关于行政许可的过渡期问题

根据《修改决定》规定,对该决定施行前经营劳务派遣业务的单位依法取得行政许可给予一年过渡期,过渡期满后未取得行政许可的,不得经营新的派遣业务。因此,在2013年7月1日至2014年6月30日期间,《修改决定》施行前已经从事派遣业务的单位未取得行政许可仍从事派遣业务的,所订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满。

 

(2)关于行政许可被撤销、吊销、未延续的处理问题

因不符合行政许可条件,劳务派遣单位的《劳务派遣经营许可证》有效期满未延续或者被撤销、吊销的,原已依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至派遣期限届满。

 

(3)关于未经许可擅自经营派遣业务的处理问题

未经许可的单位擅自经营派遣业务的,派遣协议被判定无效之前三方已经履行的权利义务可依照原协议和实际履行的内容确定。

 

用人单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定解除劳动合同,劳动者要求支付经济补偿的,应予支持。

 

(4)关于违反法律规定派遣的问题

《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定,仅违反上述管理性规定的,不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的,由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。

 

当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议,不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围,劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。

 

【翰尔森解读】

本条认定《修改决定》、《派遣规定》中关于“三性”岗位、用工比例的规定仅是管理性规定,并不是禁止性规定(合同法规定,违反禁止性规定的合同是无效合同),因而,仅违反“三性”岗位及比例规定签订的派遣协议与劳动合同仍然是有效的。同时,本条文将违反上述规定产生的这类争议直接排除在了劳动争议管辖范围之外。这样一来,现行法规对于用工单位超出“三性”岗位或用工比例使用被派遣劳动者,并没有为被派遣劳动者提供有效的救济手段,无形中给用工单位超范围派遣提供了选择余地。

 

(5)关于同工同酬争议的问题

用工单位未按照《修改决定》的规定执行,仍对劳动合同制员工和派遣员工实行不同的劳动报酬分配办法,派遣员工要求用工单位按照《修改决定》的规定执行相同的劳动报酬分配办法的,由人力资源社会保障行政部门督促用工单位依法整改。但是,当事人之间发生《调解仲裁法》规定范围内的劳动报酬争议,劳动争议处理机构应当依法处理。

 

【翰尔森解读】

本条意在解决用工单位在《修改规定》施行以后仍然执行同工不同酬的违法后果问题。但是,依照本条规定,用工单位也仅需按照人社部门的督促进行整改,而无需接受具体的处罚措施或者经济处罚。同时,如果员工依据《调解仲裁法》的规定请求劳务派遣单位支付同工同酬的差额部分,用工单位须承担连带责任,但是,对于用工单位来说,也只是经济补差而不会增加额外成本。这无疑会让许多用工单位在权衡利弊后继续“铤而走险”。

 

(6)关于劳务派遣退回情形的问题

《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定,属于提示性条款,实践中,还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此,依据以下情形之一的,也可退回劳动者:

 

(一)《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形;

 

(二)《劳动合同法》第四十四条第(一)、(二)项规定的情形;

 

(三)《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形;

 

(四)派遣期限届满的;

 

(五)劳务派遣协议解除的;

 

(六)三方事前约定或者事后达成合意的;

 

(七)用工单位不履行义务,派遣单位主动撤回劳动者的;

 

(八)依据《派遣规定》第十六条规定,派遣单位在办理注销登记手续前,用工单位与派遣单位协商后退回的;

 

(九)违反法律规定派遣进行整改的;

 

(十)其他依据法律规定确需退回的。

 

 

(7)关于退回后重新派遣争议的处理问题

劳动者退回派遣单位后,因重新派遣发生争议的,按以下办法处理:

 

劳动者被用工单位按照《派遣规定》第十二条规定情形退回的,派遣单位和用工单位应当按照《派遣规定》第十三条、第十五条、第十七条、第二十四条规定执行。

 

依据本纪要第六条情形,劳动者被退回,派遣单位依据劳动合同约定等对劳动者进行合理重新派遣而劳动者不同意的,派遣单位可按规章制度、劳动纪律或者劳动合同等相关规定处理,双方当事人由此发生争议的,劳动争议处理机构应当依法处理。

 

派遣单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定与不接受重新派遣的劳动者解除劳动合同,劳动者要求派遣单位支付经济补偿的,应予支持。

 

(8)关于退回依据不足争议的处理问题

劳动者被退回依据不足,且派遣单位未在合理期限内(一般为一个月)进行合理重新派遣的,劳动者参照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿的,劳动争议处理机构应予支持。

 

 

(9)关于劳务派遣三方当事人权利义务纠纷的处理问题

劳务派遣涉及派遣单位、用工单位、劳动者三方当事人,派遣单位和用工单位对劳动者分别承担义务。劳动者与派遣单位或者用工单位发生劳动争议的,劳动争议处理机构应当按照《调解仲裁法》的规定,将派遣单位和用工单位作为共同当事人,并根据《劳动合同法》等相关法律规定分别确定派遣单位和用工单位的法律责任。用工单位给劳动者造成损害的,派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

 

 

(10)关于《修改决定》施行前订立的劳动合同和派遣协议的履行问题

《修改决定》公布后至施行前的期间内已经依法订立的劳动合同和派遣协议的履行问题,法律未作规定。根据“法无特别规定,不溯及既往;法有特别规定,可溯及既往”的原则,以及《修改决定》对其公布前已经依法订立的劳动合同和派遣协议的处理原则,《修改决定》施行前已经依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满,但是不符合《修改决定》关于同工同酬规定的内容,应当依照《修改决定》进行调整。

 

【翰尔森解读】

《修改决定》中只规定了公布前即2012年12月28日前已依法订立的劳动合同和派遣协议可以继续履行至期限届满,但对《修改决定》公布后至施行前期间,即2012年12月28日至2013年7月1日之间订立的劳动合同和派遣协议能否继续履行至期限届满的问题并没有规定。之后出台德的《暂行规定》对此也没有提及,理论界对此争议很大。

 

本条给出了明确的答案,即《修改决定》公布后至施行前订立的劳动合同和派遣协议也可履行至期限届满,实际上是放宽了对用工单位和派遣单位的限制,给在《修改决定》公布后“大胆”突击签订劳动合同和派遣协议的派遣单位和用工单位留了一条“活路”。

 

 

(11)关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题

人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况,派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等,比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时,要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的,劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理,不可简单判定法律关系已发生改变。

 

在人力资源服务外包中,发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的,应当进行整改;劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。

 

【翰尔森解读】

本条是《纪要》的一大亮点,对实践中大家关心的关于人力资源服务外包和劳务派遣在司法实务中的区分及认定做了具体规定。在《修改决定》和《派遣规定》陆续出台后,受“三性”岗位和用工比例限制,许多用工单位已开始探索新的用工形式以确保用工的合规性,人力资源服务外包就是这一阶段典型的转型方式,它既保证了用工单位的用人需要,又规避了劳务派遣的诸多法规限制。由于《派遣规定》中对于“假外包、真派遣”有明确的处理规定,那么,如何依法管理外包员工,分清派遣与外包的管理界限,就成为当前需要解决的重点难题之一。

 

本条的规定,算是极其适时地给了发包单位和承包单位一些切实的操作指引。

 

1、确认了人力资源服务外包的法律地位。

 

2、允许发包单位在消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权。

 

3、即使发包单位超出业务外包协议的管理界限进行了部分越权指挥,也不当然会被认定为劳务派遣或直接用工,仅需要依法进行整改。

 

尤其后面两点较之过往司法实践是很大的突破。因为在以往实践操作中,一旦发包单位介入承包单位的管理,就有被判定为派遣的风险。可以预见,本《纪要》施行以后,人力资源服务外包,将会掀起一番新的用工模式的繁荣景象。

 

 

 

二、北京市2015年上调最低工资标准、企退人员基本养老金等六项社保待遇

 

北京市人社局2015年2月11日发布2015年社保相关待遇联动上调标准,包含企业最低工资标准、失业保险金标准、城乡居民低保标准、城乡居民基础养老金和福利养老金、工伤保险定期待遇、企业退休人员基本养老金。6项待遇标准调整后将惠及北京市314.2万人。

 

 

1、最低工资标准

 

【解读】根据《关于调整北京市2015年最低工资标准的通知》-京人社劳发〔2015〕44号文件,2015年4月1日起,北京市最低工资标准由每小时不低于8.97元、每月不低于1560元,调整到每小时不低于9.89元、每月不低于1720元,增幅为10.3%。

 

非全日制从业人员小时最低工资标准由16.9元/小时提高到18.7元/小时;非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由40.8元/小时提高到45元/小时。

 

注意:最低工资不包括在特殊工作环境条件下的津贴;加班、加点工资;个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金。

 

 

2、失业保险金标准

 

【解读】2015年4月1日起,失业保险金标准平均每档上调110元,调整为1112-1231元/月,增长幅度为10.3%。

 

 

3、城乡居民低保标准

 

【解读】2015年1月1日起,城市低保标准从家庭月人均650元调整为710元,上调60元,调整幅度为9.23%。农村低保最低标准从家庭月人均560元调整为670元,上调110元,调整幅度为19.64%。此次农村低保上涨幅度超过城市,经过调整后,农村低保标准达到城市低保标准的94%。

 

 

4、城乡居民基础养老金和福利养老金

 

【解读】自2011年起,北京市建立了城乡居民基础养老金和福利养老金的正常调整机制,今年是第五年第五六次调整待遇标准,随企业退休人员基本养老金等其他社会保障相关待遇标准同步实施。

 

2015年1月1日起,城乡居民基础养老金每月增加40元,城乡居民福利养老金每月增加35元,基础养老金由每人每月430元增加到470元,福利养老金由每人每月350元增加到385元,增长幅度分别为9.3%和10%。

 

 

5、工伤保险定期待遇

 

【解读】2015年1月1日起,伤残津贴人均月增332元,工伤职工伤残津贴标准由月人均3370元调整为3702元,增加332元,增幅9.9%。供养亲属抚恤金由目前的月人均1757元调整为1917元,增加160元,增幅9.1%。

 

 

6、企业退休人员基本养老金

 

【解读】北京市企业退休人员基本养老金将总体按照10%幅度作调整,调整后,北京市企业退休人员月基本养老金平均水平将提高到3355元。具体方案待人社部、财政部批准后公布,但调整部分会自2015年1月起补发。

 

 

附表:2015年社保待遇调整项目

 

调整项目

新标准(元/月)

执行时间

旧标准(元/月)

最低工资标准

1720

2015年4月1日

1560

失业保险金标准

1112-1231

2015年4月1日

1012-1121

城乡居民低保标准(城市)

710

2015年1月1日

650

城乡居民低保标准(农村)

670

2015年1月1日

560

城乡居民基础养老金

470

2015年1月1日

430

城乡居民福利养老金

385

2015年1月1日

350

工伤保险定期待遇(伤残津贴)

3702

2015年1月1日

3370

工伤保险定期待遇(供养亲属抚恤金)

1917

2015年1月1日

1757

企业退休人员基本养老金

提高10%

2015年1月1日

3050

 

 

 

三、工会经费可以用于哪些职工福利,您知道吗?

 

每到节日职工都很关心福利会有些什么?尤其是越来越多的企业职工参加工会的情况下,职工可以享受到哪些福利?福利标准是什么?工会经费如何使用?都是企业比较困惑的问题。

 

2014年7月中华全国总工会出台《关于加强基层工会经费收支管理的通知》后,基层工会陆续反映实操中的共性问题,2015年1月全总又下发了具有操作性的补充通知,对于全国各级工会组织使用工会经费和职工发放福利的具体操作进行了明确说明。

 

截止到2015年2月,至少15个省份出台了具体的职工福利标准。

 

 

1、工会职工福利

 

(1)逢年过节向全体会员发放少量节日慰问品

“逢年过节”的年节是指国家规定的法定节假日;

 

“少量”的标准由省级工会根据当地的实际情况来确定;

 

“节日慰问品”原则上为符合中国传统节日习惯的用品和职工群众必需的一些生活用品等。

 

对于逢年过节慰问品的发放,江苏、天津、安徽、山东、福建、广西等地规定,每位会员全年所有节日慰问合计总额不得超过1000元,上海最少为400元,而慰问形式主要是实物。

 

(2)会员本人过生日的慰问等

对于工会会员生日慰问标准,各省上限在200至300元不等。关于发放的形式,各地一般规定为在会员生日当月,可发放所规定金额的生日蛋糕等慰问品,或指定蛋糕店的蛋糕券。

 

附表:各地发放节日慰问和生日慰问最高标准

 

省份

全年节日慰问总额最高标准(元)

生日慰问最高标准(元)

上海

400

250

江苏

1000

300

天津

1000

300

安徽

1000

300

贵州

没有明确规定

300

山东

1000

200

陕西

1000

200

广西

1000

200

福建

1000

200

海南

1000

200

河南

1000

没有明确规定

重庆

没有明确规定

300

浙江

不得超出年度工会经费预算支出总额的30%

300

广东

全年发放总金额控制在当年工会经费收入的30%以内

300

四川

两项发放每位会员年均总额控制在1500元以内

 

 

(3)会员个人和家庭发生困难情况的补助

除了节日慰问品、员工生日外,还有什么时候职工可以享受到福利呢?对此,多地在地方版基层工会经费收支管理办法中有所明确,包括职工教育活动、文艺会演的奖励,开展观看电影、春秋游等活动,各类活动中按规定开支的伙食补助费、夜餐费,会员个人和家庭发生困难情况的补助等。

 

如,浙江明确基层工会组织的职工教育活动、文艺会演、体育比赛、劳动竞赛、技能比武等竞技类活动的奖励,获得最高名次的奖励标准每人每项不得超过800元;江苏提出,基层工会可以组织会员观看电影、开展春游秋游等集体活动。

 

 

职工福利

 

 

 

 

2、以下活动开支,不能有!

 

工会经费不能用于服务职工群众和开展工会活动以外的开支之外,有八个不能用:

 

(1)购买购物卡、代金券等,搞请客送礼等活动;

 

(2)违规滥发津贴、补贴、奖金;

 

(3)支付高消费性的娱乐健身活动;

 

(4)违规设立“小金库”;

 

(5)将工会账户并入单行政账户,使工会经费开支失去控制;

 

(6)截留、挪用工会经费;

 

(7)参与非法集资活动,或为非法集资活动提供经济担保;

 

(8)报销与工会活动无关的费用。

 

企业在日常管理中,需重视建立工会的必要性,以及在员工管理中工会涉及法定程序的问题,控制用工风险。尤其是大中型企业应发挥工会的作用,缓解矛盾,减少劳动争议的发生。

 

 

【法律条文】

《关于加强基层工会经费收支管理的通知》-总工办发[2014]23号

 

《关于【关于加强基层工会经费收支管理的通知】的补充通知》--工财发[2014]69号

 

 

 

 

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